Deux ouvrages

Après un long silence, dont vous découvrirez en tout cas partiellement les causes en lisant le prochain numéro de Jusletter (cf. www.weblaw.ch), je reviens à ma table de lecture pour vous signaler deux ouvrages dignes d’intérêt. Le premier rejoint une réflexion que les lecteurs de ce blog connaissent déjà bien,  et qui est que, bien souvent dans la doctrine récente, ce sont les questions les plus évidentes, les plus parcourues, qui donnent lieu aux plus beaux développements. J’en veux pour nouvelle preuve la thèse de Guillaume VIONNET, L’exercice des droits formateurs, Schulthess, 2008, qui aborde non la diversité affolante et affriolante des droits formateurs – dont on rappellera qu’ils sont un droit de modifier unilatéralement la situation juridique d’un tiers – mais le droit en lui-même de manière synthétique et dogmatique. On pensera notamment au licenciement avec effet immédiat.  De la très belle ouvrage pouvant (et c’est un compliment) inspirer utilement les praticiens. On quittera les sphères de la doctrine pure pour un très beau traité, qui est déjà devenu « le WYLER », la 2^e édition du livre de Rémy WYLER, droit du travail, Staempfli, 2008. Il s’agit tout simplement de la nouvelle édition du manuel de référence en langue française sur le droit du travail en Suisse. A cela j’ajouterai que les livres les plus souvent cités sur le sujet souffrent de biais, notamment syndicaux, dont WYLER a su s’abstraire. On n’enlèvera par exemple pas une virgule à sa préface et à sa défense du libéralisme. Je ne peux donc qu’en recommander la lecture aux confrères, mais aussi aux services de ressources humaines et aux entreprises dans tout le pays. (Et pratiquement, la nouvelle édition du WYLER a l’air plus solide que la précédente ; la mienne, à force d’usage, est dans un état pitoyable…)

De la codification urbi et orbi

En ces temps de Pâques me vient à l’esprit une facheuse métaphore. J’entends, je subis et j’ignore des cognoscenti du droit du travail en Suisse des proclamations d’angélisme béat qui peuvent se résumer ainsi : « nous ne connaissons pas les lourdeurs du droit du travail de nos voisins, nous sommes restés simples et pragmatiques et donc nous n’avons pas de code du travail ». (Sous-entendu contrairement à nos voisins italiens, allemands ou français). Oui mais… La codification, dont j’ai pu chanter les mérites, certes fanés, dans un article de Krisis (Brièveté, densité et concision du droit, Krisis, no 25, novembre 2004, pp. 10-17), a au moins cet avantage que la matière est disponible, accessible, critiquable, dans un recueil ouvert à tous. Or chez nous, rien de tout cela. Des textes épars, divers et (a)variés, une prolifération de lois, sous-lois, fédérales ou cantonales, d’usages, de pratiques, de jurisprudences biscornues, etc.  Résultat, cette proclamation de vertu qui fleure bon le roussauisme juridique n’a mené, concrètement, qu’au règne des experts et des spécialistes, seuls à mêmes de se dépatouiller des marécages du droit du travail suisse (et encore). Cela me rappelle les divagations d’un de mes professeurs de droit (il y a longtemps…) qui avait proféré l’énormité suivante : « le père de famille devrait, chaque soir, lire un article du code à sa progéniture assemblée », pensant ainsi à une révélation qui illuminerait les futurs citoyens . Pauvres enfants. Ils deviendront fous ou avocats.

Le mythe du « partenariat social » en Suisse et le bâtiment

La Suisse du droit du travail a vécu en grande partie sur le mythe du dialogue social, d’un supposé « partenariat » qui rassemblerait, à l’allemande, les représentants des employeurs et des salariés. Ce mythe, comme le fut celui de la révolution pour le grand Sorel, est une illusion d’optique qui a rassemblé dans une commune transcendance les dévots de l’ordre établi et les apparatchiks de la médiocrité syndicale. A Genève, cet ectoplasme conceptuel semble avoir accompagné aujourd’hui les médiocres politiques, syndicaux et journalistiques que nous subissons vers une réglementation « consensuelle » de la problématique de la convention collective des métiers du bâtiment. Quelle farce ! On rappellera que la controverse, virulente, qui oppose les entrepreneurs de Suisse (et surtout de Suisse allemande) à quelques secrétaires de syndicat, est celle d’acquis fantasmagoriques contre la réalité économique. Que certains hommes publics aient prêté la main à ce simulacre en dit malheureusement beaucoup sur la politique de notre temps.

Loi sur l’égalité entre femmes et hommes : des nouvelles de l’usine à gaz (II)

La loi sur légalité entre femmes et hommes (LEg) est un monstre tout à fait réjouissant, surtout en matière de rapports de travail de droit privé. Les lecteurs de ce blog savent tout le mal que je pense de ce texte, mal conçu, mal pensé et surtout si peu pragmatique. J’imagine si bien les cogitations d’austères juristes féministes, penchées au chevet d’une cause sans doute juste, mais avec si peu de « sens commun ». Le résultat, plusieurs années après l’adoption de cette loi, est consternant. Cauchemar procédural, la LEg n’est ni adéquate pour assister les victimes de discriminations - dont on supposera quand même qu’elles ne sont pas toutes imaginaires – ni en adéquation avec notre ordre juridique dont elle viole allégrement plusieurs présupposés. On lira, pour s’en convaincre, l’ATF 4A_455/2007 du 12 février 2008 et, sur le plan cantonal, un arrêt genevois, l’ATA 71/2008 du 19 février 2008. Trouvera-t-on un jour un député fédéral pour suggérer que soit mis fin à ce si bel exemple de tératologie juridique ? Il est temps de débrancher la prise.

Licenciement abusif et circonstances du licenciement

Dans l’ATF 132 III 115 le Tribunal fédéral avait mené un raisonnement assez bizarre sur les circonstances du licenciement d’un employé âgé, près de la retraite, et après quarante-quatre ans de service, alors que le fonctionnement de l’entreprise ne commandait pas une telle mesure et qu’une solution « socialement plus supportable » n’avait pas été cherchée. Le Tribunal fédéral poursuivait ainsi une réflexion, contestable, sur les circonstances du licenciements dans le cadre de l’appréciation du licenciement abusif. En effet, on peut comprendre que la violation crasse des règles de la bonne foi par l’employeur puisse mener à décréter un licenciement comme « abusif ». Il est toutefois plus difficile de considérer qu’une appréciation des circonstances économiques de l’employeur puisse conduire les tribunaux à des considérations vaseuses sur ce qui ne les concerne pas, i.e. la politique et la conduite de l’entreprise. Il y a là un « cheval de Troie » qui pourrait faire glisser notre conception du droit du travail vers les errances du droit français. Il faut en effet rappeler que notre droit du travail repose sur le principe de la liberté du licenciement. Heureusement, comme souvent lorsque le Tribunal fédéral se prend de quelques libertés, il revient en arrière. C’est ce qui est arrivé dans l’ATF 4A_419/2007 du 29 janvier 2008, apparemment non destiné à la publication, et dans lequel le Tribunal fédéral relève que l’ATF 132 III 115 susmentionné était « exceptionnel », voire « extrême ». On ne saurait mieux dire.